Tính pháp lý của hợp đồng PPP

Trong việc triển khai các dự án PPP, nhiều dự án BOT giao thông có nhiều bất cập: mức phí quá cao, vị trí đặt trạm thu phí chưa đảm bảo khoảng cách 70km, thời gian thu phí chưa phù hợp, chưa đảm bảo sự lựa chọn cho người dân do được thực hiện trên trục đường độc đạo hoặc dường Quốc lộ 1A. (Ảnh minh họa)

Hệ thống pháp luật chồng chéo, khó thực hiện cam kết nhất quán

Theo nhận định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hợp đồng PPP thể hiện cam kết dài hạn (từ 20 – 30 năm) giữa khu vực công và khu vực tư nhân. Việc thực hiện hợp đồng hiệu quả cần sự cam kết và thực hiện cam kết một cách nhất quán của Chính phủ.

Điều này giúp xây dựng niềm tin của các nhà đầu tư đối với Chính phủ và môi trường đầu tư tại Việt Nam. Tuy nhiên, trong bối cảnh việc thực hiện dự án PPP còn chịu sự điều chỉnh và quy định chồng chéo của nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở nhiều cấp (Luật, Nghị định, Thông tư..), mục tiêu này khó có thể đạt được. 

Vì vậy, Luật PPP có vai trò thống nhất tất cả các quy định liên quan đến thực hiện dự án PPP, tạo dựng được tính dự đoán trước đối với môi trường đầu tư PPP và đảm bảo giá trị pháp lý của hợp đồng PPP trong thời gian dài. 

Chính vì thế, để giải quyết vấn đề này, Luật PPP cần bổ sung quy định về  loại hợp đồng, cơ chế phân chia rủi ro giữa các bên tham gia dự án PPP và quy định pháp lý cần thiết khác. 

Đề cương Luật PPP do Bộ Kế hoạch và Đầu tư xây dựng đã đưa ra các giải pháp đề xuất để giải quyết vấn đề nêu trên.

Quy định rõ về ủy quyền, phân cấp ký kết hợp đồng và thực hiện dự án

Theo quy định hiện hành tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án PPP chỉ bao gồm bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, UBND cấp tỉnh. Các cơ quan này được phép ủy quyền cho các tổ chức, đơn vị cấp dưới của mình ký kết hợp đồng đối với các dự án nhóm B, nhóm C.

Theo đó, về bản chất, quy định tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP mới chỉ dừng ở việc “ủy quyền ký kết hợp đồng” mà chưa “phân cấp ký kết hợp đồng”. Theo quy định của Bộ luật Dân sự về nội dung ủy quyền, người ủy quyền vẫn phải chịu trách nhiệm về hợp đồng do người được ủy quyền ký kết. Điều này dẫn đến bất cập người ủy quyền (Bộ trưởng, Chủ tịch UBND cấp tỉnh) không có công cụ để kiểm soát toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm đối với các hành vi tiêu cực nếu có phát sinh. Do đó, trong Luật PPP cần nghiên cứu và quy định cụ thể các trường hợp ủy quyền, trường hợp phân cấp để đảm bảo từng cơ quan đều có trách nhiệm cụ thể của riêng mình.

Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhận định, việc quy định rõ ràng cơ quan được phép ký kết hợp đồng là cơ sở đầu tiên tạo niềm tin với nhà đầu tư.

Nhận diện rủi ro khi xây dựng dự án PPP

Theo thông lệ quốc tế, bước đầu tiên để xây dựng cấu trúc dự án PPP thường là đưa ra một danh sách toàn diện về tất cả các rủi ro liên quan đến dự án. Danh sách này được gọi là “sổ đăng ký rủi ro”. Trong bối cảnh này, “rủi ro” là sự khác biệt không thể dự đoán được trong giá trị của dự án - từ quan điểm của một số hoặc tất cả các bên liên quan - phát sinh từ “yếu tố nguy cơ” tiềm ẩn. Ví dụ, “rủi ro về nhu cầu” là rủi ro mà giá trị dự án và thu nhập của dự án sẽ thấp hơn (hoặc cao hơn dự kiến) bởi vì nhu cầu thấp hơn (hoặc cao hơn) so với dự kiến. 

Trong dự án PPP, có một số loại rủi ro thường gặp. Thứ nhất, rủi ro về mặt bằng, tức là các rủi ro liên quan đến tính sẵn có và chất lượng của khu vực dự án, như chi phí và thời gian để có được địa điểm, giấy phép cần thiết hoặc đảm bảo quyền tiếp cận khu vực dự án, ảnh hưởng của điều kiện địa chất hoặc các địa điểm khác, và chi phí để đáp ứng các tiêu chuẩn về môi trường. 

Tiếp theo là rủi ro về thiết kế, xây dựng và cung cấp dịch vụ, rủi ro vận hành, rủi ro về nhu cầu và rủi ro thương mại khác. 

Thứ năm là rủi ro chính trị và pháp lý. Đây là rủi ro liên quan đến các quyết định chính sách hoặc những thay đổi trong luật ảnh hưởng xấu đến dự án, như thay đổi về thuế thu nhập doanh nghiệp nói chung hoặc trong các quy định về chuyển đổi tiền tệ hoặc lợi nhuận.

Ngoài ra còn có rủi ro về vi phạm (rủi ro phía tư nhân trong hợp đồng PPP không có năng lực tài chính hoặc kỹ thuật để thực hiện dự án), rủi ro kinh tế hoặc tài chính (rủi ro thay đổi về lãi suất, tỷ giá hối đoái hoặc lạm phát ảnh hưởng tiêu cực đến kết quả của dự án) và rủi ro sự kiện bất khả kháng (thiên tai, chiến tranh hoặc xáo trộn dân sự, ảnh hưởng đến dự án)... 

Thực tiễn triển khai các dự án PPP tại Việt Nam hiện nay, việc xây dựng hợp đồng PPP chưa căn cứ trên cơ sở phân tích các rủi ro có thể phát sinh trong quá trình triển khai dự án để từ đó hình thành trách nhiệm của các bên đối với việc giảm thiểu các rủi ro đó. Do đó, khi phát sinh rủi ro thường xảy ra tranh chấp. Trong tương lai, để tính pháp lý trong hợp đồng PPP được nâng cao, đặc biệt với các nhà đầu tư nước ngoài thì quy định cũng như kỹ năng xác định và phân bổ rủi ro của các cơ quan nhà nước Việt Nam cũng phải được nâng cao.