Luật sư Nguyễn Văn Hà (Đoàn Luật sư TP Hà Nội) nêu quan điểm liên quan đến Quyết định số 5269 ra ngày 25/11/2020 đang gây xôn xao dư luận của UBND TP Hà Nội. Quyết định này đã điều chỉnh Quyết định hành chính số 3128 ngày 30/7/2008 của UBND tỉnh Hà Tây cũ về việc thu hồi và giao cho Công ty cổ phần Cienco 5 Land hơn 182 ha đất để thực hiện dự án Khu đô thị Mỹ Hưng.
Theo đó, về nội dung liên quan đến nhà đầu tư, chủ đầu tư, hợp đồng BOT, BT, BTO theo quy định của pháp luật, ngoài Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật sư Nguyễn Văn Hà (Đoàn Luật sư TP Hà Nội) giải thích tại sao lại có những văn bản chuyên ngành để quy định điều chỉnh trực tiếp những dự án liên quan đến hợp đồng.
Luật sư Hà cho biết, trước đây, chúng ta có Nghị định 108 điều chỉnh hợp đồng BOT, BT, BTO; sau đó có Nghị định 15 điều chỉnh hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công – tư và bây giờ có Nghị định 63 thay thế Nghị định 15. Trong Nghị định 63 quy định rất rõ là đối với những trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng, có những đặc trưng riêng so với mô hình đầu tư khác.
Cụ thể, khi đầu tư theo hình thức BOT, BT, BTO, BOO, BLT, BTL thì chúng ta phải có mô hình là doanh nghiệp dự án, khác so với mô hình khác. Sở dĩ chúng ta có Nghị định điều chỉnh hợp đồng theo hình thức công tư như thế là vì điều kiện kinh tế của chúng ta có hạn, không thể dàn trải đầu tư tất cả các lĩnh vực thì trong một số dự án, chúng ta cần huy động nguồn vốn xã hội hóa.
Khi đầu tư theo các mô hình hợp đồng này, Nhà nước yêu cầu phải có năng lực tài chính. Để có năng lực tài chính, nhà đầu tư phải chứng minh khả năng tài chính.
Nhà đầu tư phạm vi rất rộng, bất kỳ ai cũng có thể là nhà đầu tư, nhưng chủ đầu tư thì lại khác. Theo Nghị định 108, Nghị định 15 trước đây và Nghị định 63 hiện nay, nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp, doanh nghiệp được gọi theo Nghị định là doanh nghiệp dự án và trong trường hợp này, khi ký hợp đồng BT với một bên là cơ quan nhà nước và một bên có hai chủ thể gồm nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án.
Trường hợp đơn giản chỉ là chủ đầu tư thì sẽ không có doanh nghiệp dự án khi ký hợp đồng BT này. Hai chủ thể này cùng ký vào hợp đồng BT để Nhà nước buộc trách nhiệm hai chủ thể có quyền và nghĩa vụ bảo đảm dự án thành công thì khi đó, Nhà nước mới giao phần đối ứng (đất hoặc các phần khác) để thực hiện dự án.
Như vậy, cá nhân sẽ không nằm trong đối tượng được ký hợp đồng BT hay các loại hợp đồng khác. Đối với trường hợp này, nhà đầu tư trong Quyết định của UBND tỉnh Hà Tây (cũ) là Tổng công ty Công trình giao thông 5 và doanh nghiệp dự án là Công ty cổ phần Cienco 5 Land. Ở góc độ pháp luật, UBND tỉnh Hà Tây cũ ký hợp đồng BT và giao đất cho Công ty cổ phần Cienco 5 Land là hoàn toàn đúng quy định pháp luật vào thời điểm năm 2008.
Cũng theo Luật sư Hà, khái niệm nhà đầu tư, chủ đầu tư, doanh nghiệp dự án không được quy định rõ ràng trong Luật Đất đai 2003 và hiện nay là Luật Đất đai 2013 như trong các luật chuyên ngành khác. Mấu chốt của Luật Đất đai ở chỗ là trường hợp nhà đầu tư, chủ đầu tư, doanh nghiệp dự án đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy trình đầu tư thì sẽ giao đất cho đơn vị đó theo quy định của Luật Đất đai.
Theo Luật Đất đai 2003, chỉ “gọi tên” chủ đầu tư, nhà đầu tư và chủ đầu tư được hiểu theo nghĩa rất rộng ở chỗ: Trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc trong các văn bản được cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đầu tư, được cơ quan nhà nước xác định là chủ thể được giao đất thì cơ quan có thẩm quyền về đất đai sẽ thực hiện giao đất theo đúng quy định của pháp luật.
Nghĩa là, nếu ai đó tìm câu chữ rằng “doanh nghiệp dự án không được quy định trong Luật Đất đai” thì sẽ là hiểu máy móc. Từ đó, Luật sư Hà khẳng định một lần nữa, đối với Quyết định của UBND tỉnh Hà Tây cũ giao đất cho Cienco 5 Land vào năm 2008 đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định.
 |
| Phối cảnh khu đô thị mới Mỹ Hưng. |
Đặc biệt, cần lưu ý ở đây có hợp đồng BT – xương sống của cả quá trình giao dự án, thực hiện dự án từ năm 2008 đến nay. Luật sư Hà tin rằng trong hợp đồng BT này đã xác định rất rõ trách nhiệm, quyền hạn của các bên, nhất là của Tổng công ty Công trình giao thông 5 và Công ty cổ phần Cienco 5 Land để Nhà nước thấy được nguồn tài chính đầu tư vào dự án có hiệu quả, bảo đảm an toàn cho Nhà nước thì mới giao đất thực hiện dự án.
Về tham mưu của Sở Tư pháp cho UBND TP Hà Nội, Luật sư Hà phân tích, khi hai bên có văn bản đề nghị Sở Tư pháp xem xét, hướng dẫn các doanh nghiệp thực hiện đúng quy trình thì bản thân cơ quan Tư pháp đã nhìn nhận đây là vụ việc liên quan đến nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định về hợp đồng BT ký với cơ quan nhà nước.
Do đó, trình tự, thủ tục để bảo đảm quyền lợi cho cả hai bên trong hợp đồng sẽ bắt buộc phải đàm phán, thương thảo. Sau khi đàm phán, thương thảo thì phải ký phụ lục. Ký phụ lục xong mới có điều chỉnh hay không, điều chỉnh ở mức độ nào, tính toán phần tài chính, công việc các bên đã làm thì mới đảm bảo tính chặt chẽ, bảo đảm đúng quy định pháp luật.
Trường hợp bỏ qua ý kiến của cơ quan tham mưu để ban hành quyết định thì đương nhiên gây thiệt hại rất lớn cho doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp dự án mà cụ thể là Cienco 5 Land. Bởi trong suốt 12 năm vừa qua, toàn bộ tài chính, kinh tế để thành dự án hiện nay đều do Cienco 5 Land thực hiện.
“Chỉ ngay điểm này thôi, chúng ta sẽ nhìn nhận vấn đề khác đi, không thỏa đáng cho Cienco 5 Land”, Luật sư Hà nhấn mạnh.
Căn cứ để sửa đổi, điều chỉnh một quyết định hành chính, theo Luật sư Hà thì phải xem bản chất của quyết định hành chính. Quyết định hành chính sẽ bao gồm chủ thể - ai được Nhà nước giao đất.
Nếu một công ty được giao đất có tách, chia, giải thể, sáp nhập thì bắt buộc phải điều chỉnh quyết định. Hay liên quan đến vốn, các hoạt động của doanh nghiệp được ghi nhận trong quyết định mà thời điểm hiện nay có thay đổi thì cũng sẽ điều chỉnh. Hay người đại diện thay đổi thì cũng thực hiện quy trình điều chỉnh – tức là chủ thể của quyết định đó thay đổi thì sẽ điều chỉnh.
Về nội dung, đối với mỗi dự án có rất nhiều nội dung khác nhau, ví dụ như về thời hạn dự án, mục đích sử dụng, ngành nghề thực hiện, nguồn vốn, chính sách thuế nếu không còn phù hợp với quyết định ban đầu thì Nhà nước sẽ điều chỉnh, cấp giấy chứng nhận mới, quyết định mới để tương thích với thời điểm hiện tại, bảo đảm quyền lợi cho nhà đầu tư. Khi điều chỉnh, phải đảm bảo tuân thủ đúng quy định của luật, chứ không thể theo ý thức chủ quan được.
Còn đối với việc sửa quyết định thì chỉ thường sửa lỗi kỹ thuật do đánh máy sai tên tuổi, ngày tháng năm, tên dự án.
Cần hiểu rõ quy trình điều chỉnh và quy trình sửa là hai quy trình khác nhau, trong đó quy trình sửa rất đơn giản, trong khi quy trình điều chỉnh phải đáp ứng các điều kiện nhất định của luật, đặc biệt là chủ thể. Nếu chủ thể mà điều chỉnh theo hình thức như sửa lỗi kỹ thuật thì dễ dẫn đến tình trạng mua bán dự án rất công khai ngoài thị trường và lách luật bằng việc "điều chỉnh quyết định giao đất" như cách mà UBND TP Hà Nội đã thực hiện đối với quyết định 3128 đã có hiệu lực 12 năm qua.
