- Ngày 20/12/2007, giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Bộ Giao thông vận tải) và Công ty cổ phần BOT Quốc lộ 2 đã ký hợp đồng điều chỉnh BOT số 8219/GTVT-KHĐT. Vậy bản chất của hợp đồng BOT là gì? Trường hợp trong quá trình triển khai dự án có những vấn đề phát sinh nhưng hai bên không thống nhất được thì bên nhà nước có thể đơn phương dùng “mệnh lệnh” can thiệp vào nội dung hợp đồng không?
LS Nguyễn Văn Bình: BOT là viết tắt của cụm từ Bulding - Operate - Transfer nghĩa là Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao. Đây là một trong các loại hợp đồng dựa trên hình thức đối tác công - tư (PPP). Cụ thể hơn, tại khoản 3, Điều 3, Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về hợp đồng BOT như sau:
3. Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thực chất BOT là một loại hợp đồng thương mại, được ký kết giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thường là các bộ, cơ quan ngang bộ hoặc Ủy ban nhân dân các cấp) và bên còn lại là các nhà đầu tư, doanh nghiệp trong nước hoặc nước ngoài có tiềm lực tài chính và khả năng thực hiện các dự án. Sau khi ký kết, các bên phải thực hiện các cam kết tại Hợp đồng một cách thiện chí, trung thực trên cơ sở tuân thủ các quy định pháp luật.
Điều 16, Hợp đồng điều chỉnh số 8219/GTVT-KHKT ngày 20/12/2007 quy định: "Trong quá trình thực hiện Hợp đồng, mọi tranh chấp giữa hai bên nếu có sẽ được giải quyết thông qua thương lượng hòa giải. Nếu các tranh chấp không được giải quyết bằng thương lượng hòa giải thì sẽ được đưa ra giải quyết tại Tòa án kinh tế thành phố Hà Nội".
Như vậy, nếu trong quá trình thực hiện Hợp đồng phát sinh các vấn đề hai bên chưa thể thống nhất thì việc đàm phán, thương lượng và hòa giải là nguyên tắc được các bên ưu tiên áp dụng. Trường hợp không thể thống nhất thì Tòa án là cơ quan sẽ có thẩm quyền giải quyết. Với thỏa thuận này, hai bên trong hợp đồng không được đơn phương đưa ra những quyết định yêu cầu bên còn lại bắt buộc thực hiện.
Bên A - Bộ Giao thông Vận tải là một bên trong hợp đồng, mặc dù với tư cách là cơ quan quản lý hành chính nhà nước, tuy nhiên trong phạm vi Hợp đồng điều chỉnh ký kết với Bên B - Công ty cổ phần BOT Quốc lộ 2, Bên A chỉ giữ vai trò là một chủ thể của Hợp đồng, bình đẳng trước pháp luật, có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ theo cam kết tại Hợp đồng và các quy định của pháp luật hiện hành. Vai trò cơ quan quản lý hành chính là một vai trò hoàn toàn khác trong một mối quan hệ hoàn toàn khác.
Do đó, việc dùng mệnh lệnh hành chính đơn phương bắt buộc bên còn lại thực hiện những nội dung nhất định là trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật và do đó, không thể có giá trị thi hành trên thực tế.
 |
- Về mặt hình thức, văn bản của TCĐBVN về việc tạm dừng thu phí có cần phải ban hành dưới dạng “Quyết định hành chính” không? Văn bản số 7230/TCĐBVN-TC ngày 6/10/2020 của TCĐBVN có tính chất pháp lý như thế nào?
LS Nguyễn Văn Bình: Đối chiếu văn bản 7230/TCĐBVN-TC với quy định của pháp luật có thể thấy, về mặt bản chất, văn bản này có nội dung liên quan đến việc quản lý hành chính nhà nước trong việc quản lý hoạt động của trạm thu phí dịch vụ sử dụng đường bộ, do vậy, cần đáp ứng các điều kiện cơ bản sau đây của một Quyết định hành chính: Được ban hành bởi chủ thể có thẩm quyền; Đúng căn cứ pháp luật; Đúng hình thức văn bản.
Văn bản 7230/TCĐBVN-TC nêu trên được ban hành bởi TCĐBVN là chủ thể có thẩm quyền nên đã đáp ứng điều kiện về thẩm quyền. Tuy nhiên, khi xem xét về mặt nội dung có thể thấy, nội dung văn bản của TCĐBVN dùng thuật ngữ: "Ý kiến của Tổng cục ĐBVN:
1. Tạm dừng thu phí tại các Trạm thu phí thuộc Dự án cải tạo, nâng cấp quốc lộ 2 đoạn Nội Bài - Vĩnh Yên Km7+880 - Km29+800 theo hình thức Hợp đồng BOT vào đúng thời điểm 00 giờ 00 phút ngày 14 tháng 10 năm 2020."
Thuật ngữ này được hiểu là TCĐBVN sau khi phân tích, đối chiếu các quy định của pháp luật cũng như tình hình thực tiễn của dự án thì nêu “ý kiến” của mình về vấn đề. Bên cạnh đó, dự án cũng không thuộc bất kỳ trường hợp tạm dừng thu phí nào được quy định tại khoản 1, Điều 9, Thông tư 15/2020/TT-BGTVT.
Từ những vấn đề trên có thể đánh giá sơ bộ, văn bản số 7230/TCĐBVN-TC của TCĐBVN không phải là một quyết định hành chính và không có giá trị bắt buộc thi hành với các bên.
 |
- Luật sư đánh giá như thế nào về những căn cứ để tính giảm thời gian thu phí mà TCĐBVN đưa ra trong văn bản 7230/TCĐBVN-TC?
LS Nguyễn Văn Bình: Việc quyết toán các dự án BOT trước thời điểm Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17 tháng 11 năm 2011 của Bộ Tài chính có hiệu lực cần tuân thủ theo chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ theo Nghị quyết số 11/NQ-CP ngày 14/02/2020 về phiên họp Chính phủ thường kỳ tháng 01 năm 2020. Nghị quyết này có nội dung: “9. Về việc quyết toán các dự án BOT, BT trước thời điểm Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17 tháng 11 năm 2011 của Bộ Tài chính có hiệu lực.
Giao Bộ Giao thông Vận tải căn cứ quy định pháp luật từng thời kỳ, quy định của Hợp đồng dự án và điều khoản chuyển tiếp của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ để thực hiện quyết toán các hợp đồng BOT, BT trước thời điểm Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17 tháng 11 năm 2011 của Bộ Tài chính có hiệu lực thi hành. Những điều kiện hợp đồng trái với quy định pháp luật từng thời kỳ sẽ bị vô hiệu”.
Ngày 08/07/2020, Kiểm toán Nhà nước tiếp tục có Văn bản số 715/KTNN-TH về việc trả lời Công văn số 6127/BGTVT-ĐTCT ngày 23/6/2020 của Bộ Giao thông Vận tải, trong đó “Kiểm toán Nhà nước đề nghị Bộ Giao thông Vận tải căn cứ chỉ đạo của Chính phủ tại Nghị quyết số 11/NQ-CP ngày 14/02/2020 và quy định của pháp luật từng thời kỳ để thực hiện” việc quyết toán các dự án BOT, BT trước thời điểm Thông tư số 166/2011/TT-BTC ngày 17 tháng 11 năm 2011 của Bộ Tài chính có hiệu lực.
Khoản 1 Điều 52 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao quy định: “Nhà đầu tư thực hiện Dự án được cấp Giấy chứng nhận đầu tư trước ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành được tiếp tục thực hiện theo quy định của Hợp đồng dự án và Giấy chứng nhận đầu tư”. Các quy định chuyển tiếp tại các Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của Chính phủ đều có nội dung tương tự như nêu trên.
Cụ thể hơn nữa, việc điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn đã được hai bên thỏa thuận tại Điều 10 của Hợp đồng điều chỉnh số 8219/GTVT-KHKT. Với thỏa thuận này, các bên đã xác định rõ ràng, cụ thể các nội dung sau:
1. Thời gian thu phí (hoàn vốn và tạo lợi nhuận);
2. Các căn cứ điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn;
3. Thời gian thu phí tạo lợi nhuận là cố định không thay đổi;
4. Nguyên tắc điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn.
Như vậy, với nội dung thỏa thuận này có thể thấy các bên xác định chỉ có thể điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn (nếu có các điều kiện được quy định tại mục 10.2, Điều 10) còn thời gian thu phí tạo lợi nhuận sẽ được cố định không thay đổi. Bên cạnh đó, việc điều chỉnh thu phí hoàn vốn cũng cần được cả hai bên đàm phán, thỏa thuận trên cơ sở có sự thống nhất áp dụng, được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận chứ không phải là việc mặc nhiên phát sinh.
Do đó, việc TCĐB điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn và cả thời gian thu phí tạo lợi nhuận là chưa đúng cam kết của các bên trong hợp đồng. Trường hợp muốn điều chỉnh thời gian thu phí hoàn vốn, hai bên cần đàm phán, thống nhất trên thực tế trên cơ sở có sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền thì việc điều chỉnh mới có giá trị thi hành giữa các bên.
 |
- Qua theo dõi, nghiên cứu hồ sơ vụ việc, luật sư đánh giá như thế nào về quá trình, cách thức giải quyết vụ việc của TCĐBVN? Hệ quả của việc làm này? Nhất là việc, từ lúc ban hành văn bản 7230 đến thời gian yêu cầu thực hiện chỉ có 7 ngày (ngày 6-14/10)?
LS Nguyễn Văn Bình: Có thể thấy, văn bản số 7230/TCĐBVN-TC ngày 06/10/2020 của TCĐBVN không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến Công ty, người lao động trong Công ty, tạo dư luận xã hội không đúng đối với dự án, mà còn tạo tiền lệ xấu, ảnh hưởng đến hàng loạt các đơn vị khác đang triển khai thực hiện các dự án theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) và các hình thức đối tác công tư (PPP) khác, có thể dẫn đến tình trạng phức tạp về tình hình an ninh trật tự tại các Trạm thu phí BOT. Đồng thời, việc làm mang tính mệnh lệnh hành chính đơn phương, không căn cứ trên hợp đồng sẽ tạo tiền lệ xấu và tâm lý bất an cho các nhà đầu tư tham gia vào quan hệ đối tác công tư (PPP), nhất là trong chính sách kêu gọi các nhà đầu tư tư nhân và nước ngoài vào đầu tư trong lĩnh vực hạ tầng trong điều kiện nguồn vốn ngân sách Nhà nước chưa đáp ứng được đầy đủ.
Việc làm của TCĐB đã ảnh hưởng rất lớn đến niềm tin vào cơ quan nhà nước. Ảnh hưởng trực tiếp tới doanh nghiệp đặc biệt là người lao động đang làm việc tại Công ty. Công ty phải tuân thủ theo quy định pháp luật lao động để giải quyết chế độ cho người lao động. Do vậy, việc dừng đột ngột ảnh hưởng lớn đến tâm lý người lao động mà Tổng cục đường bộ không nêu trách nhiệm thuộc về ai? Nguồn chi phí giải quyết chế độ cho người lao động như thế nào? Việc làm này chắc chắn sẽ kéo theo nhiều hệ lụy.
- Trân trọng cảm ơn ông!
 |
