Chỉ vài ngày nữa thôi, từ 1/2/2019, Nghị định số 163/2018/NĐ-CP quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp (gọi tắt là “Nghị định 163/2018”) sẽ có hiệu lực từ ngày 1/2/2019, thay thế Nghị định số 90/2011/NĐ-CP, trong đó có những nội dung điều chỉnh về việc phát hành riêng lẻ trái phiếu.
Một trong những điểm mới quan trọng của Nghị định 163/2018 là tại khoản 8 Điều 6 quy định: “Trái phiếu doanh nghiệp bị hạn chế giao dịch trong phạm vi dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp trong vòng 1 năm kể từ ngày phát hành, trừ trường hợp theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật”. Như vậy, có thể thấy, bằng quy định này, Nghị định 163/2018/NĐ-CP đã hạn chế quyền định đoạt của chủ sở hữu trái phiếu (hay thường được gọi là “trái chủ”).
Bình luận về quy định này, Luật sư Phạm Chính Tâm (Cty Luật LegalMax) cho rằng, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, “Quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản” (Điều 192) và “Quyền định đoạt chỉ bị hạn chế trong trường hợp do luật quy định” (khoản 1 Điều 196): “Trong khi đó, liên quan đến quy định hạn chế giao dịch đối với trái phiếu phát hành riêng lẻ trong Nghị định 163/2018/NĐ-CP, một trong những căn cứ để ban hành Nghị định 163/2018/NĐ-CP là Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Chứng khoán 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2010). Theo đó, Luật doanh nghiệp không có quy định nào về hạn chế chuyển nhượng trái phiếu phát hành riêng lẻ” – Luật sư Phạm Chính Tâm nói.
“Còn Luật chứng khoán là luật chuyên ngành coi trái phiếu doanh nghiệp là một trong các loại chứng khoán và tại Điều 6 Luật này quy định về phát hành riêng lẻ như sau: “Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc tổ chức chào bán chứng khoán cho dưới một trăm nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet.”
Cũng tại Luật chứng khoán, khoản 1 Điều 10a (Chào bán chứng khoán riêng lẻ) nêu rõ: “Chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Khoản 2 Điều 10a quy định: “Điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty đại chúng bao gồm: a) Có quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị thông qua phương án chào bán và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; xác định rõ đối tượng, số lượng nhà đầu tư; b) Việc chuyển nhượng cổ phần, trái phiếu chuyển đổi chào bán riêng lẻ bị hạn chế tối thiểu một năm, kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ trường hợp chào bán riêng lẻ theo chương trình lựa chọn cho người lao động trong công ty, chuyển nhượng chứng khoán đã chào bán của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng chứng khoán giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật; c) Các đợt chào bán cổ phần hoặc trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng”. Luật này cũng giao Chính phủ quy định cụ thể hồ sơ, thủ tục chào bán chứng khoán riêng lẻ.
“Như vậy, rõ ràng rằng đối với trường hợp phát hành riêng lẻ, Luật chứng khoán chỉ quy định hạn chế chuyển nhượng đối với phát hành riêng lẻ cổ phần, trái phiếu chuyển đổi do công ty đại chúng phát hành. Hoàn toàn không có quy định hạn chế chuyển nhượng thứ cấp (mua bán lại giữa các nhà đầu tư với nhau) đối với trái phiếu không chuyển đổi thành cổ phần/ cổ phiếu. Vì vậy, rõ ràng không có cơ sở pháp lý cho việc Nghị định 163/2018/NĐ-CP quy định hạn chế chuyển nhượng trái phiếu thông thường trên thị trường thứ cấp. Quy định nêu trên của Nghị định 163/2018/NĐ-CP là không phù hợp với Luật chứng khoán và hoàn toàn trái với quy định của Bộ luật Dân sự là hạn chế quyền định đoạt phải bằng “luật” chứ không phải bằng một văn bản dưới luật” – Luật sư Phạm Chính Tâm nhận định.
Bên cạnh Luật sư Tâm, nhiều chuyên gia pháp lý cho rằng, Điều 14 Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 cũng quy định một trong những hành vi bị nghiêm cấm là: “Ban hành văn bản quy phạm pháp luật trái với Hiến pháp, trái với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên” (khoản 1). Vì vậy, thiết nghĩ các cơ quan Nhà nước cần kiểm tra lại tính hợp pháp, hợp hiến của quy định về hạn chế chuyển nhượng trái phiếu tại khoản 8 Điều 6 Nghị định 163/2018/NĐ-CP để bảo đảm tính tuân thủ pháp luật khi ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
