Trong các thương vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (gọi tắt là “thương vụ M&A”), điều khoản về giá cả và thanh toán thường là điều khoản thu hút nhiều nhất sự quan tâm và công sức của các bên để đàm phán, thỏa thuận. Sự thỏa thuận này, dân gian vẫn đùa…rất thật, rằng “tiền trao, cháo múc; không tiền thì…trút cháo vô”.
 |
Điều đặc biệt là, với việc thanh toán trong mua bán hàng hóa, các bên hầu như được hoàn toàn dự do xác lập các điều kiện của việc thanh toán, thì việc thanh toán trong thương vụ M&A lại chịu sự điều chỉnh khá sâu của quy định pháp luật hiện hành. Đặc biệt hơn, các quy định này (hoặc thực tiễn áp dụng chúng) có thể khiến một bên rơi vào thế bất lợi hoặc gặp rủi ro. Nếu không cẩn thận, thì nhiều khi “cháo đã múc” mà thực tế chẳng bao giờ nhận được tiền, và ngược lại.
Từ quy định của pháp luật…
Liên quan đến vấn đề thanh toán giá chuyển nhượng đối với một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp hoặc cổ phần được chuyển nhượng (gọi chung là “phần vốn chuyển nhượng”), các quy đinh tại Điều 41, 42 và 43 của Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 về đăng ký doanh nghiệp (“Nghị định 43”) hiện đang được áp dụng một cách khá khắt khe và nhiều khi chưa nhất quán.
Theo các quy định này, một trong các điều kiện để người mua (người nhận chuyển nhượng) được đăng ký sở hữu phần vốn chuyển nhượng là phải có “hợp đồng chuyển nhượng và các giấy tờ chứng minh việc hoàn tất chuyển nhượng”. Rắc rối và rủi ro cho các bên có thể đến từ đây: việc áp dụng yêu cầu về “các giấy tờ chứng thực việc hoàn tất chuyển nhượng”.
Đến những diễn giải về ý muốn của nhà làm luật…
Trong các văn bản pháp luật không có giải thích chính thức nào về “các giấy tờ chứng minh việc hoàn tất chuyển nhượng”. Trong thực tế, các cơ quan đăng ký kinh doanh thường chọn hướng giải thích “an toàn”, là yêu cầu các bên cung cấp các giấy tờ chứng minh việc thanh toán đã được hoàn tất.
Nói là “an toàn”, vì căn cứ để cơ quan đăng ký kinh doanh ghi nhận thay đổi quyền sở hữu hẳn không gì chắc chắn và đơn giản hơn là xác nhận của các bên, rằng bên bán đã trả và bên mua đã nhận đủ số tiền là giá của phần vốn chuyển nhượng. Ngoài ra, cũng có ý kiến cho rằng xác nhận hoàn tất việc thanh toán cũng là cách xác nhận, và là cơ sở để buộc bên bán thực hiện, nghĩa vụ thuế đối với lợi nhuận thu được từ việc chuyển nhượng vốn.
Làm sao có thể “hoàn tất” khi giao dịch vẫn còn đang dang dở?
Vô hình chung, việc giải thích “hoàn tất giao dịch” để hiểu là “hoàn tất thanh toán” để áp dụng cho việc đăng ký kinh doanh có thể khiến ít nhất một trong các bên đứng trước thế bất lợi và có thể gặp rủi ro. Trong nhiều trường hợp, vào thời điểm đăng ký kinh doanh đối với giao dịch xảy ra khi thực tế việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên vẫn chưa hoàn tất, hay nói cách khác, giao dịch hãy còn dang dở.
Trong thực tiễn kinh doanh, có nhiều trường hợp sẽ không hợp lý khi yêu cầu (bên mua) hoàn tất việc thanh toán trước thời điểm đăng ký thay đổi chủ sở hữu đối với phần vốn chuyển nhượng. Chẳng hạn, khi việc chuyển nhượng bao gồm cả chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình xây dựng, thì thông thường các thủ tục để “sang tên đổi chủ” với các tài sản này sẽ được thực hiện sau khi việc đăng ký kinh doanh đã được hoàn tất.
Trong trường hợp đó, để bảo đảm lợi ích của mình, bên mua sẽ không muốn thanh toán toàn bộ giá chuyển nhượng, mà sẽ cố giữ lại một phần, cho đến khi thủ tục chuyển nhượng đã được hoàn tất đối với các bất động sản kia. Nếu gặp trục trặc dẫn đến trì hoãn hoặc không thực hiện được các thủ tục chuyển nhượng đối với các bất động sản, thì một người mua đã thanh toán đầy đủ sẽ “yếu thế” trước người bán lúc này đã nhận đủ và trì hoãn trả lại tiền.
Ngay cả khi không có thủ tục nào phải thực hiện sau khi đăng ký kinh doanh cho vụ chuyển nhượng, thì vẫn tiềm tàng rủi ro cho bên mua. Để đáp ứng quy định nói trên về việc hoàn tất chuyển nhượng (thực tế được giải thích là hoàn tất thanh toán), người mua sẽ xác nhận là đã thanh toán đầy đủ cho người bán. Tuy nhiên, vẫn có thể xảy ra trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối đăng ký giao dịch, ví dụ, khi cho rằng việc mua lại phần vốn là không phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam về mở cửa thị trường. Trong trường hợp đó, không người mua nào muốn rằng mình đã “hoàn tất thanh toán”.
Nhiều khi, vì yêu cầu phân kỳ đối với việc giải ngân hoặc yêu cầu cân bằng lợi ích, các bên có thể đồng ý chia việc thanh toán ra thành nhiều đợt, tương ứng với tiến độ hoàn tất các thủ tục chuyển nhượng. Các đợt này có thể tương ứng với các bước như: ký kết thỏa thuận đặt cọc, kết thúc thẩm định và định giá công ty mục tiêu, ký kết hợp đồng chuyển nhượng, kết thúc đăng ký kinh doanh, hoàn tất việc cử đại diện của người mua vào Hội đồng quản trị của công ty mục tiêu, V.v.
Hoặc nhiều khi giá cả của phần vốn chuyển nhượng không thể xác định bằng một con số cố định ngay trong hợp đồng chuyển nhượng, mà là chỉ được xác định thông qua công thức trong đó có các biến số, như giá cổ phiếu của công ty mục tiêu trong một khoảng thời gian trước và sau khi ký hợp đồng chuyển nhượng, giá trị hàng tồn kho vào thời điểm bàn giao, V.v. Trong những trường hợp đó, việc yêu cầu phải “hoàn tất thanh toán” để được xem là “hoàn tất giao dịch” là không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn.
Từ các tình huống trên, vào thời điểm đăng ký kinh doanh cho việc chuyển nhượng phần vốn, thông thường người mua sẽ không muốn hoàn tất thanh toán khi không biết chắc giao dịch có được chấp nhận hay không, hoặc khi các nghĩa vụ của người bán vẫn còn chưa được thực hiện. Ngược lại, người bán chắc chắn không muốn xác nhận việc thanh toán đã hoàn tất, khi thực tế anh ta chưa nhận đủ số tiền theo giá chuyển nhượng (vì theo đó người bán có thể phải chịu thuế đối với lợi nhuận phát sinh).
Đâu là giải pháp cho các bên?
Trong thực tế, vẫn chưa có sự thống nhất về hình thức của tài liệu chứng minh hoàn tất chuyển nhượng (thanh toán). Có trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh chấp nhận xác nhận của các bên vào hợp đồng chuyển nhượng, có trường hợp yêu cầu bổ sung chứng từ chuyển tiền cho bên bán, có trường hợp chấp nhận giấy tờ chứng minh tiền đã chuyển tiền qua tài khoản ký quỹ (escrow account) để thanh toán cho phần vốn chuyển nhượng theo hợp đồng.
Hiện có nhiều ý kiến khác nhau về tính hợp lý của quy định và việc áp dụng các quy định về “hoàn tất chuyển nhượng tại các Điều 41, 42 và 43 của Nghị định 43. Xét ở góc độ quyền tự do hợp đồng, thì các quy định này đã với quá sâu vào quyền tự do hợp đồng của các bên.
Trong điều kiện các quy định về việc hoàn tất chuyển nhượng, hiểu là hoàn tất thanh toán vẫn đang tồn tại, thì theo chúng tôi nên chính thức chấp nhận chứng từ về việc hoàn tất chuyển tiền (hoặc tài sản khác) vào tài khoản ký quỹ là chứng từ phù hợp chứng minh việc hoàn tất thanh toán (chuyển nhượng).
Để thanh toán qua tài khoản ký quỹ, các bên sẽ mở một tài khoản mà các bên sẽ là đồng chủ tài khoản. Việc thanh toán sẽ chỉ được thực hiện khi ngân hàng nhận được yêu cầu thanh toán được tất cả các bên ký hợp lệ và được gửi kèm theo những tài liệu mà các bên thỏa thuận là cần phải cung cấp cho ngân hàng tại thời điểm thanh toán.
Có lẽ phương thức này là cách an toàn nhất để bảo vệ quyền lợi của cả bên mua và bên bán: Nếu “tiền đã trao”, bảo đảm “cháo sẽ được múc” (ngược lại, nếu “không tiền”, sẽ “trút cháo vô”). Cơ chế thanh toán bằng tài khoản ký quỹ cũng giúp đáp ứng được yêu cầu chính đáng và khá phổ biến của các bên về phân kỳ thanh toán thành nhiều đợt, trong đó có đợt sẽ rơi vào sau khi đã đăng ký kinh doanh.
Tất nhiên, ngay cả khi tiền đã vào tài khoản ký quỹ, thì vẫn chưa vào ngay tay người bán, và cái gọi là “hoàn tất” cũng chỉ là tương đối mà thôi. Tuy nhiên, ít ra sự tương đối này làm yên lòng được nhiều bên hơn cả: không chỉ yên lòng cơ quan đăng ký kinh doanh, mà còn yên lòng cả người bán, người mua, và cho cả luật sư của họ.
LS Bùi Ngọc Hồng
(Công ty Luật Indochine Counsel)
